建筑法對(duì)違法分包的規(guī)定

違法分包的法律規(guī)定是什么

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為,《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為。 《認(rèn)定查處辦法》第九條總結(jié)并完善了前述法律法規(guī)關(guān)于違法分包行為的規(guī)定,羅列了七種違法分包的具體情形:

(一)施工單位將工程分包給個(gè)人的;

(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;

(三)施工合同中沒有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,施工單位將其承包的部 分工程交由其他單位施工的;

(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;

(七)勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外,還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。

對(duì)比《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》羅列的四種違法分包的情形,在認(rèn)定違法分包情形時(shí),尤為值得注意以下兩點(diǎn):

第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包的行為都屬于違法分包行為,鋼結(jié)構(gòu)工程除外。

第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為,只有將專業(yè)工程再分包或是勞務(wù)分包單位將勞務(wù)再分包的才屬于違法分包行為。專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分再分包的,不屬于違法分包行為。

如果讀者需要法律方面的幫助,歡迎進(jìn)行法律咨詢。

建設(shè)單位違法分包有哪幾種情形

法律分析：1、建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

2、建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

3、未履行法定程序違法直接發(fā)包，包括依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的；

4、未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包，包括未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請(qǐng)招標(biāo)進(jìn)行發(fā)包未履行依法所需審批手續(xù)等的；

5、建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

6、建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

7、建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

8、法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

工程分包合同的注意事項(xiàng)和違法情況

施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。本文將介紹工程分包合同的注意事項(xiàng)和違法情況。

??工程分包合同的注意事項(xiàng)

房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。

??違法分包的情況

禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

違法分包的七種情形

違法分包的七種情形如下：

違法分包是指承包方將原合同中部分工程項(xiàng)目交由其他個(gè)人或公司承擔(dān)，行為違反了有關(guān)法律法規(guī)，有以下七種情形：

1、將主體工程分包：承包方將工程合同的主體工程分包，將承包方主體職責(zé)轉(zhuǎn)移給他人。

2、將核心工程分包：承包方將工程合同重要的核心工程分包，轉(zhuǎn)移自身關(guān)鍵強(qiáng)制性責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

3、將特定工程分包：承包方將工程合同特定工程分包，這些工程有明確的技術(shù)要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并且關(guān)系到工程資格等問題。

4、將所有子分包：承包方將工程合同完全分包給其他個(gè)人或公司，該承包方無任何實(shí)質(zhì)性管理和監(jiān)督作用，對(duì)工程的質(zhì)量和安全無法負(fù)責(zé)。

5、將無證單位分包：承包方將工程合同分包給無資質(zhì)或無完整的資質(zhì)證書的單位或個(gè)人，行為違反了相關(guān)建筑領(lǐng)域的條例和規(guī)定。

6、將實(shí)際施工方分包：承包方將工程合同中實(shí)際施工工作的任務(wù)分包出去，導(dǎo)致承包方無法掌握實(shí)際施工進(jìn)程和質(zhì)量。

7、將管理權(quán)限分包：承包方將工程合同中管理任務(wù)分包出去，導(dǎo)致承包方無法實(shí)施項(xiàng)目的監(jiān)督和管理職責(zé)。

總之，違法分包的七種情形這一課題對(duì)于建筑領(lǐng)域的業(yè)務(wù)操作至關(guān)重要。對(duì)于違法分包情形合理及時(shí)的肯定和批判，可以為工程的建設(shè)提供一個(gè)合法的經(jīng)營和實(shí)施環(huán)境，保證工程的安全和質(zhì)量。

合理分包需要考慮以下幾個(gè)方面：

1、項(xiàng)目需求。要根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況和需求，明確每個(gè)分包方需要承擔(dān)的任務(wù)和工作內(nèi)容，以達(dá)到最優(yōu)的項(xiàng)目效率和質(zhì)量。

2、分包方能力。要評(píng)估每個(gè)分包方的能力和經(jīng)驗(yàn)，以確保他們有能力和技能來完成分配的任務(wù)。

3、合理分配。要考慮每個(gè)分包方的資源能力和工作繁忙程度，合理分配任務(wù)，避免工作重復(fù)和浪費(fèi)資源。

4、風(fēng)險(xiǎn)控制。要避免過于集中風(fēng)險(xiǎn)，將任務(wù)分配給多個(gè)可靠的分包方，以減少項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

5、績效評(píng)估。分包完成后，要進(jìn)行績效評(píng)估，評(píng)估他們的工作質(zhì)量和效率，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，并提出改進(jìn)意見，為下次分包提供參考。

總之，要合理分配每個(gè)分包方需要承擔(dān)的任務(wù)和工作內(nèi)容，評(píng)估他們的能力和經(jīng)驗(yàn)，避免工作浪費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)集中，最終提高項(xiàng)目效率和質(zhì)量。

違法分包具體指哪些行為，將承擔(dān)什么法律后果？

所謂的建設(shè)工程的分包，是指總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人。

根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定，違法分包是指下列行為：

1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

承包人合法分包應(yīng)具備哪些條件?1、須經(jīng)發(fā)包人同意;2、其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工;3、相對(duì)人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的行為。在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然說違法分包的合同是屬于無效合同，但是如果經(jīng)過資質(zhì)驗(yàn)收，質(zhì)量沒有存在問題，對(duì)方要求支付價(jià)款的也是可以的。但因此發(fā)生一些問題，對(duì)違法分包的人來說，也是需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

下列情形屬于違法分包的是（ ）。

【答案】：A、C、E

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

從項(xiàng)目管理層面界定違法分包？

一、違法分包的法律界定

（一）違法分包的法律界定

《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。

可見，我國法律對(duì)于違法分包的情形有著明確的界定。但是法律規(guī)定往往是基于宏觀角度對(duì)某一現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，并不能完全涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，當(dāng)然也不能涵蓋所有的工程建設(shè)中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象及行為，因此，對(duì)于違法分包的法律界定亦存在不足。

（二）違法分包法律界定的不足

在現(xiàn)實(shí)的工程項(xiàng)目施工過程中，工程管理組織模式紛繁復(fù)雜，分包管理模式相應(yīng)亦有多種表現(xiàn)，因此，法院在認(rèn)定違法分包的過程中，不能機(jī)械適用法律條例，而需結(jié)合立法精神，結(jié)合項(xiàng)目管理的實(shí)際情況，適當(dāng)適用法律，方能維護(hù)施工各方的合法權(quán)益。

立法精神對(duì)于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是對(duì)于總承包單位管理義務(wù)的廣度及深度沒有涉及，因此，法院在認(rèn)定違法分包情形時(shí)，基于專業(yè)所限，往往機(jī)械適用法律規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中，一旦工程項(xiàng)目分包管理模式與法律規(guī)定的違法分包情形相類似，法院往往怠于審查總承包單位是否已盡項(xiàng)目管理義務(wù)，便認(rèn)定分包施工合同無效，使得總承包單位承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，基于界定違法分包的立法精神是禁止總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時(shí)不能機(jī)械適用上述法律規(guī)定，而應(yīng)基于總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)并結(jié)合立法精神來界定違法分包，保護(hù)各方的合法權(quán)益。

二、從項(xiàng)目管理層面界定違法分包

筆者認(rèn)為，為避免法院機(jī)械適用法律規(guī)定給總承包單位帶來的不利后果，應(yīng)從項(xiàng)目管理層面并結(jié)合立法精神界定違法分包，具體分析如下：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位

此種情形下，無論建設(shè)單位是否同意總承包單位分包，因分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，其分包工程施工質(zhì)量、進(jìn)度等往往不能得到分包單位內(nèi)部管理制度的有效制約，且分包單位對(duì)于生產(chǎn)要素的組織等存在不足，因此，該種總承包違法分包成立的條件應(yīng)界定為總承包單位未盡全部管理義務(wù)，即在該種情形下，總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)應(yīng)完全涵蓋項(xiàng)目管理層面廣度及深度，否則即應(yīng)認(rèn)定為違法分包。

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其它單位完成的

在此種情形下，認(rèn)為總承包單位違法分包，應(yīng)首先審查分包單位是否具有相應(yīng)資質(zhì)。如分包單位具有相應(yīng)資質(zhì)，則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。但因分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì)，其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)度、質(zhì)量等擁有一定的管理經(jīng)驗(yàn)及控制能力，因此，總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)可作適當(dāng)放寬，即總承包單位的管理必須達(dá)到項(xiàng)目管理層面的廣度，但是管理深度可作適當(dāng)?shù)姆艑挕?/p>

（三）總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的

因主體結(jié)構(gòu)關(guān)系到到建筑物的整體安全，因此法律明文規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位親自完成。但法律并未對(duì)"親自完成"作出明確的語意界定，因此，結(jié)合立法精神，此處的"親自完成"應(yīng)是指總承包單位親自組織、安排主體結(jié)構(gòu)的施工生產(chǎn)活動(dòng)，但仍可將勞務(wù)及專業(yè)施工項(xiàng)目等分包出去。

鑒于此，并結(jié)合主體結(jié)構(gòu)的重要性，筆者認(rèn)為，界定違法分包的前提條件有兩點(diǎn)：首先，審查分包單位是否具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，如分包單位無資質(zhì)，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項(xiàng)目管理義務(wù)，均應(yīng)認(rèn)定為違法分包。其次，如分包單位具有資質(zhì)，則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋，即認(rèn)定為違法分包。

三、法院判決時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的違法情況區(qū)別對(duì)待

在現(xiàn)實(shí)的項(xiàng)目施工中，就主體工程的部分或全部，存在總承包單位與具備資質(zhì)條件的施工單位簽訂分包合同，約定由分包單位進(jìn)行施工，總承包單位收取管理費(fèi)的情形。存在這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院，法院往往直接認(rèn)定分包合同無效，有的法院且依據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，收繳總包管理費(fèi)。

但筆者認(rèn)為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上總承包單位將主體工程發(fā)包給分包單位的情況，也要依據(jù)不同的情況作出不同的認(rèn)定，即如果總承包單位對(duì)于主體工程雖然發(fā)包給分包單位，但是分包單位獲得了建設(shè)單位的認(rèn)可，且總承包單位對(duì)于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內(nèi)容其實(shí)僅是提供勞務(wù)，這種分包實(shí)質(zhì)上與總承包單位自行施工并無區(qū)別，因此，該種主體工程的分包實(shí)質(zhì)上為勞務(wù)分包。法院如果不加以區(qū)分便機(jī)械適用法律規(guī)定的話，不僅與立法精神相悖，且將使總承包單位面臨其應(yīng)得合法利益被收繳的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，也將助長分包單位惡意訴訟主張分包合同無效，從而導(dǎo)致總承包合法權(quán)益受損。

下列分包的情形中，屬于違法分包的有（ ）

【答案】：A、C、D、E

A選項(xiàng)，將部分工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位屬于違法分包。

D選項(xiàng)，專業(yè)作業(yè)承包人（即勞務(wù)分包）將其承包的勞務(wù)再分包的，屬于違法分包。

E選項(xiàng)，主體結(jié)構(gòu)分包屬于違法分包（除鋼結(jié)構(gòu)）。

B選項(xiàng)，勞務(wù)作業(yè)分包不需要經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

C選項(xiàng)，未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位進(jìn)行專業(yè)分包的，屬于違法分包。

違法分包有哪幾種情形

違法分包的七種情形如下：

1、建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

2、建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)；

3、未履行法定程序違法直接發(fā)包；

4、未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包；

5、建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件的；

6、建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

7、建設(shè)單位違反施工合同約定。

承包人合法分包應(yīng)具備的條件：

1、須經(jīng)發(fā)包人同意；

2、其分包地只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工；

3、相對(duì)人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。

違法分包行為的處罰是：責(zé)令改正，沒收違法所得并處分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷資質(zhì)證書。

合法分包需要滿足的條件如下：

1、分包行為取得了發(fā)包人的同意，或者在總承包合同中有所約定。

2、承包人只進(jìn)行了一次分包。

3、分包的施工單位具有相應(yīng)資質(zhì)條件。

4、分包的工程不是主體工程。

《中華人民共和國建筑法》

第二十九條

建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。